PRIMERO. La sentencia de instancia dedica la primera parte de su fundamentación a identificar la acción ejercitada, que sitúa como pretensión de nulidad de la desestimación presunta de la solicitud de incoación de expediente de disciplina urbanística, y, a partir de aquí, concluye que el Ayuntamiento debió acceder a lo solicitado e incoar el expediente en orden a verificar la legalidad de la colocación de postes, si bien rechaza la pretensión - contenida en el suplico de la demanda-de condena del Ayuntamiento a la retirada de los materiales instalados en la serventía de paso en base a que, para ello, es necesario incoar y tramitar el correspondiente procedimiento, rechazando también la fijación de un justiprecio por la ocupación del terreno con la instalación, también por ser necesario un procedimiento administrativo previo.

El recurso de apelación se interpone por el Ayuntamiento de la Vega de San Mateo por varios motivos que, muy resumidamente, son los siguientes:

a) Por incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre la inadmisión del recurso contencioso-administrativo al dirigirse contra un acto consentido y firme, y ello por cuanto el Ayuntamiento, ante la solicitud de incoación de expediente sancionador, dictó resolución, de fecha 28 de septiembre de 2.011, que declaró prescrita la infracción, sin que, una vez conocida dicha resolución, con la remisión del expediente administrativo, se hubiese ampliado el recurso a la misma

b) Por falta de jurisdicción, en cuanto se trata de una cuestión civil, referida a la instalación de unos postes de teléfono en una serventía privada, que conlleva la competencia de los Tribunales de ese orden jurisdiccional.

c) En relación con el motivo anterior, por fraude procesal que se une a la utilización espúrea del proceso contencioso-administrativo para dar respuesta a lo que es una cuestión civil.

d) Por incongruencia interna de la sentencia por identificar la pretensión como de nulidad de una desestimación presunta y , sin embargo, aludir en otros apartados a la inactividad municipal como único aspecto relevante, sin perjuicio de que no existe tampoco inactividad por cuanto se dio respuesta expresa a la petición con apoyo en el artículo 180 del TRLOTCyENC, además de que no era posible identificar al titular de la instalación.

Una gran parte de los motivos se incluyen en la adhesión a la apelación de la representación procesal de Telefónica de España S.A.U. que también reprocha a la sentencia que se haya colocado en una posición de identificación de las acciones que es una actividad que corresponde a la parte, a la que es exigible la necesaria precisión y claridad, considerando que se produce una incongruencia "extra petitum" al conceder algo que no se ha solicitado en vía administrativa ni en la vía contencioso-administrativa.

En cuanto a la adhesión de la entidad Endesa Distribución Eléctrica S.A.U se limita a reproducir los motivos de las otras partes, por lo que no precisa una exposición particularizada previa.

SEGUNDO. Pues bien, dando respuesta a los motivos de apelación, no detecta esta Sala incongruencia interna alguna de la sentencia ni contradicción en su razonamiento, y ello por cuanto la identificación de la acción ejercitada es correcta, a cuyo fin, aunque es cierto que la parte demandante (aquí apelada) mezcla conceptos que pueden inducir a confusión, se refiere literalmente en el escrito de interposición a recurso contra desestimación presunta, y ello conllevó que se admitiese dicho recurso por el procedimiento en primera o única instancia, identificándose en la Diligencia de Ordenación de 7 de noviembre de 2.011 el acto recurrido como la "desestimación presunta de la reclamación de fecha 14/01/2010 sobre Urbanismo que se sustanciará por los trámites establecidos en los artículos 45 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio ".

Por tanto, desde un primer momento del proceso era posible conocer que se recurria contra la desestimación presunta de las solicitudes presentadas ante el Ayuntamiento en forma sucesiva, que tenían en común solicitar la actuación administrativa ante la colocación/instalación de dos postes ( para conducción de telefóno y electricidad) en una servidumbre privada de paso a la finca del recurrente.

El propio informe de la Policía Local, de 6 de agosto de 2.009,con el visto Bueno del Alcalde, se alude a dos postes, uno de ellos de cableado de teléfono y otro de cableado eléctrico, con una antigüedad superior a diez años en el primer caso y sin poder identificar la antigüedad en el segundo.

TERCERO. A partir de aquí, es de todo punto ajustada a derecho la conclusión judicial, que supone la anulación de la desestimación presunta de la solicitud de ejercicio de las potestades municipales en materia de disciplina urbanística, para lo cual damos por reproducidos los argumentos de la propia sentencia de instancia, si bien, a la vista de los motivos de apelación, añadimos los siguientes:

En cuanto a la existencia de un acto consentido y firme que declara prescrita la infracción, simplemente decir que dicho acto, en cuanto nunca fue notificado al aquí recurrente -ni a nadie-ni era firme y consentido en el momento de interposición del recurso, ni puede servir de cobertura a la actuación municipal anterior a dicho momento, además de tratarse de una resolución que no da respuesta conforme a derecho a la solicitud de actuación municipal pues ni siquiera es una verdadera resolución sino una simple información/comunicación firmada por el Alcalde, que se limita a indicar que "(..) le comunico , que el plazo de prescripción de la infracción urbanística se ha sobrepasado por lo que no procede la incoación de un expediente administrativo en tal sentido. Por ello, el titular que ostente la propiedad legal de la servidumbre, debe iniciar un procedimiento civil contra las compañias suministradoras para la recuperación de la propiedad".

Además de ser una simple comunicación o información (juicio técnico), es un acto del todo insuficiente para dar respuesta a las sucesivas denuncias y escritos en los que se reclamaba la actuación municipal y es que se limita a decir que prescribió la infracción lo cual, además de ignorar esta Sala de donde se deduce pues el informe precedente de la Policía Local alude a la instalación de un poste eléctrico cuya fecha no se puede determinar, esa posible prescripción de la potestad sancionadora en nada excluiría la potestad de restablecimiento de la realidad alterada y transformada sin que se haga en la comunicación ni una sola referencia a la posible caducidad de esta acción, supuesto diferente al de prescripción de infracciones.

CUARTO. Ya en cuanto a la posible incompetencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo (otro de los motivos de apelación), es evidente que al margen que el derecho a la instalación pueda ser una cuestión civil, lo que aquí se denuncia es que dicha instalación se llevó a cabo sin las autorizaciones exigibles conforme a la normativa urbanística y lo que se examina es si el Ayuntamiento hizo uso de sus potestad de intervención una vez tuvo conocimiento de los hechos a través del demandante. Por tanto, estamos ante una impugnación de la actuación administrativa y,por tanto, ante una materia que entra de lleno en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Como consecuencia de ello, no existe fraude procesal alguno en la elección de la via contencioso-administrativo sino todo lo contrario, esto es, la parte eligió la vía correcta ante ilegalidades urbanísticas, que no es otra que la puesta en conocimiento del Ayuntamiento de esas supuestas ilegalidades.

QUINTO. Tampoco hay contradicción alguna de la sentencia por referirse en alguno de sus apartados a inactividad pues se deduce claramente que lo hace como reproche a lo que debió ser una actuación inmediata de respuesta, no en el sentido de dar respuesta a una pretensión frente a la inactividad del artículo 29 de la LJCA en cuanto que, desde el primer momento, deja clara que se debe entender que se recurre la desestimación presunta y no la inactividad. Lo que hace la parte apelante es agarrarse a la utilización del término inactividad en alguna frase aislada para introducir una confusión que no es tal. Y es que lo que dice la sentencia es, simplemente, que la Administración no actuó y que la parte recurrió contra la desestimación presunta de sus solicitudes de actuación.

SEXTO. Decir, por último, que es cierto que debe exigirse a las partes la suficiente claridad y precisión, no solo en sus escritos de identificación de los actos o actuaciones recurridas, sino en sus exposiciones de hechos, fundamentos y pretensiones ejercitadas, pero cuando dicha claridad no es la que debiera ser nada impide que el órgano judicial supla la anomalía con apoyo en una interpretación "pro actione" del derecho de acceso al proceso. Lo contrario, esto es, inadmitir por falta de claridad y precisión debe dejarse para situaciones extremas en las que no sea posible deducir, por mucho esfuerzo interpretativo que se haga, lo que quiere la parte.

Y, en el caso, lo que queria la parte es que la Administración ejercitase sus potestades en materia de disciplina urbanística e incoase un expediente sancionador y de restablecimiento de la realidad alterada y transformada y diese respuesta a si cometieron o no infracciones urbanísticas y a si procedía el restablecimiento de esa realidad alterada, siendo evidente que dicha respuesta precisa un procedimiento - que se inicie por acuerdo del órgano competente y que siga el cauce establecido en el TRLOTCyENC, en el que se deberá examinar si hay o no precripción de infracción y si caducó o no caducó la acción para restablecer el orden alterado, y no es suficiente un acto de comunicación con explicaciones sobre prescripción que es imposible saber de donde se obtienen

SÉPTIMO. Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación, así como de la adhesión a dicho recurso, con imposición de las costas de esta segunda instancia a las partes apelantes por ser la regla general del artículo 139.2 de la LJCA .:

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

FALLAMOS